STUDIO LEGALE AVV. MICHELE CUNICO
Poiché             durante             il matrimonio    i    coniugi    sono obbligati       alla      convivenza (art.lo   143   c.c.),   è   necessaria la    separazione    per    potersi allontanare     legittimamente   dall’altro coniuge. Se   ci   si   allontana   senza avere              eseguito              la separazione,   si   commette   un c.d.   illecito   civile   (il   relativo reato        penale        è        stato abrogato)          punito          con l’addebito      che     provoca     la perdita   dei   diritti   successori sussistenti       nei       confronti dell’altro       coniuge       e       la perdita   del   diritto   a   ricevere dallo    stesso    un    assegno    di mantenimento. La   separazione   fondata sul   consenso ,   cioè   possibile solo   ove   ci   sia   un   accordo   di entrambi    i    coniugi,    è    di    5 tipi : 1) la    separazione    di fatto .        È        un        tipo        di separazione     personale     dei coniugi           fondata           sul consenso         reciproco         ad allontanarsi    l’uno    dall’altro per    un    periodo    di    tempo. Tale      consenso      non      deve essere   comunicato   ad   alcun terzo per perfezionarsi. La   separazione   di   fatto, a     differenza     delle     altre     4 indicate   nei   successivi   punti, non    fa    decorrere    i    termini per      chiedere      il      divorzio, pertanto      i      coniugi      non possono                     divorziare nemmeno    dopo    10    anni    di separazione di fatto. Non        sono        previsti assegni     di     mantenimento, né   affidamento   della   prole   o assegnazione       della       casa coniugale. La         disciplina         dei rapporti           personali           e patrimoniali   è   quella   dettata per il matrimonio. È           sempre           bene scambiarsi                            una dichiarazione       scritta       per poter   provare   la   sussistenza d    e    l    l    ’    a    c    c    o    r    d    o      ’    altrimenti    in    un    successivo giudizio    contenzioso    l’altro coniuge    potrebbe    sostenere che      non      c’era      l’accordo sull’allontanamento               e chiedere    che    sia    disposto, per            questo            motivo, l’addebito   della   separazione nei confronti dell’altro.   2. La        separazione consensuale   su   istanza   di parte .   E’   una   procedura   che si     svolge     in     Tribunale.     E’ iniziata     da     uno     solo     dei coniugi    (art.    711    comma    2 c.p.c.)             in             assenza dell’accordo    sulla    disciplina dei     rapporti,     con     l’invito all’altro            coniuge            di presentarsi       in       tribunale, all’udienza          da          questo fissata,       per       tentare       di trovare    ivi    un    accordo    con l’ausilio   del   giudice.   Questo istituto         è         scarsamente utilizzato.
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La   separazione   è   un   diritto   che    può    essere    esercitato indipendentemente            dal consenso dell’altro coniuge. La                 separazione giudiziale      è     lo     strumento che   consente   al   cittadino   di separarsi    contro    la    volontà dell’altro coniuge .    A   dettare   la   disciplina dei    rapporti    patrimoniali    e personali     della     coppia,     in questa   ipotesi   in   cui   manca l’accordo    dei    coniugi,    è    il giudice. I           coniugi           sono obbligati    al    rispetto    della disciplina         dettata         dal giudice.  In          costanza          di matrimonio          la          legge stabilisce        solo        in        via generica      che      i      coniugi devono         contribuire         ai bisogni        della        famiglia, mentre          la          disciplina p   a   r   t   i   c   o   l   a   r   e   g   g   i   a   t   a     quotidiana       dei       rapporti della   coppia   è   frutto   di   un accordo   tra   i   coniugi   stessi che si rinnova ogni giorno. Lo       scopo       di       una disciplina   particolareggiata,     decisa   dal   giudice,   che   detta regole    che    disciplinano    la quotidianità    (es.    “il    marito terrà    con    se    la    prole    dalle ore” )    e    che    i    coniugi    sono obbligati    a    rispettare,            è quello     di     sollevarli     dalla necessità           di           trovare quotidianamente                 un accordo                per                la determinazione    dei    propri rapporti,   in   un   momento   in cui,    per    il    fatto    delle    liti, non    sono    più    in    grado    di farlo.    Poiché   il   giudice   non conosce   i   coniugi,   per   poter dettare    una    disciplina    che regoli   correttamente   la   vita degli             stessi,             deve apprendere            le            loro caratteristiche    reddituali    e comportamentali. Perché        ciò        possa avvenire   è   prevista   una   fase della            procedura            di separazione    giudiziale    che si          chiama          istruttoria , durante    la    quale        vengono acquisiti,     per     l’appunto,     i dati      che      consentono      al giudice     di     emettere     una sentenza ponderata. L’istruttoria   può   essere articolata   e   lunga   (Si   pensi ad    esempio    all’ipotesi    che ciascuno      dei      coniugi      si contenda            l’affidamento esclusivo             dei             figli sostenendo        che        l’altro coniuge       li       trascura       o maltratta   e   per   dimostrarlo chiede      di      ascoltare      più testimoni,   cosa   che   avverrà in   più   udienze   che   possono essere   fissate   a   distanza   di mesi          l’una          dall’altra. Oppure che sia 
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Con   il   divorzio   viene   sciolto   il vincolo coniugale. Se       i       separati       sono ancora     marito     e     moglie,     i divorziati non lo sono più. Per       poter       divorziare occorre    che    i    coniugi    siano separati        ininterrottamente (senza   alcuna   riconciliazione intervenuta    medio    tempore) da   6   mesi   se   la   separazione   è stata      di      rito      consensuale oppure     da     un     anno     se     la separazione    è    stata    di    rito giudiziale. Il   termine   dei   6   mesi   o 12,   nei   due   casi,   decorre   dal giorno        dell’incontro        dei coniugi   con   il   presidente   del Tribunale   o   un   suo   delegato cioè       dalla       c.d.       udienza presidenziale           nell’ambito della             procedura             di separazione     consensuale     o giudiziale. (In           entrambe           le procedure       di       separazione l’udienza       presidenziale       si verifica   dopo   pochi   mesi   dalla proposizione   della   domanda, “entro    90    giorni    dal    deposito del   ricorso”   stabilisce   la   legge, ma   questo   termine   non   viene sempre rispettato). Nel   divorzio   congiunto, come        nella        separazione          consensuale,          i          coniugi separati      possono      avanzare insieme      una      domanda      di divorzio,        sulla    base    di    un loro   accordo   che   determini   i propri   rapporti   patrimoniali   e personali          successivi          al divorzio. Come   nella   separazione consensuale       il       Tribunale verifica      la      corrispondenza delle     condizioni     scelte     dai coniugi   all’interesse   dei   figli e    ove    riconosce    che    questa sussiste    emette    sentenza    di divorzio         conforme         alle pattuizioni dei coniugi. Tuttavia          c’è          una differenza    sostanziale    tra    il divorzio            a            domanda congiunta    e    la    separazione consensuale. Nella               separazione consensuale,    se    il    Tribunale ravvisa     che     le     pattuizioni proposte     dai     coniugi     non   sono    idonee    alla    cura    degli interessi       dei       figli,       può rifiutare      di      omologare      la separazione    ed    estinguere    il procedimento,     (lasciando     i coniugi   privi   della   condizione giuridica     della     separazione che       avevano       cercato       di ottenere),       ma       non       può decidere           esso           stesso d’imperio        una        disciplina differente    rispetto    a    quella proposta dai coniugi. Pertanto    i    coniugi    che iniziano       una       separazione consensuale     potranno     non ottenere     la     condizione     di separati,        come        se        non avessero   nemmeno   iniziato   il procedimento,   se   il   tribunale rifiuta       di       omologare       le pattuizioni,       ma       non       si troveranno    vincolati    ad    una disciplina    differente    rispetto a quella proposta.
Divorziare   è   un   diritto   che   un coniuge   può   esercitare   anche contro la volontà dell’altro. La   procedura   di   divorzio contenzioso    è    lo    strumento che          l’ordinamento          ha predisposto   per   consentire   al cittadino   di   divorziare   contro la volontà dell’altro coniuge. Dopo        6        mesi        di separazione   consensuale   o   12 di   giudiziale   un   coniuge   può     incardinare   una   procedura   di divorzio    contenzioso,    contro la volontà dell’altro. Nel                         divorzio contenzioso     è     il     giudice     a statuire   non   solo   il   fatto   del divorzio     cioè     la     cessazione del   matrimonio,   ma   anche   la disciplina          dei          rapporti patrimoniali        e        personali successivi     al     divorzio     sulla quale     i     coniugi     non     sono riusciti ad accordarsi.  La                          sentenza “preliminare”   che   stabilisce   il solo    fatto    del    divorzio    (c.d. sentenza         parziale         sullo status)   e   che   consente   agli   ex coniugi   di   risposarsi,   (dopo   il passaggio    in    giudicato    della stessa),           viene           emessa rapidamente,       dopo       pochi mesi   dalla   proposizione   della domanda. Il     giudizio     di     divorzio contenzioso   poi   prosegue   con la    fase    istruttoria    che    può durare            anni,            perché, similmente    alla    separazione giudiziale,   essendo   un   giudice a   dover   decidere   la   disciplina dei    rapporti    della    coppia    al posto       della       coppia,       non conoscendo      i      coniugi,      ha bisogno    di    acquisire    i    dati necessari     a     consentire     una corretta    espressione    di    tale disciplina. La    fase    di    acquisizione di    questi    dati    che    si    chiama istruttoria    può    essere    lunga per     i     motivi     spiegati     nella colonna                  “separazione giudiziale”. La   procedura   di   divorzio è    una    procedura    distinta    da quella   di   separazione,   non   è   il completamento    di    quella    di separazione       e       poiché       la procedura      di      divorzio      ha regole   specifiche   e   differenti rispetto        a        quelle        della separazione,       la       disciplina della    separazione    non    viene mantenuta      necessariamente nel divorzio. Nella        procedura        di divorzio        vengono        infatti prese   decisioni   nuove   sia   con riferimento       all’affidamento della          prole          sia          con riferimento   alla   misura   degli assegni. Ciò           che           cambia, fondamentalmente,      rispetto alla     separazione     è     il     fatto della            cessazione            del matrimonio,   che   produce,   se non   l’assoluta   estinzione   dei legami   che   vi   furono   durante il      matrimonio      tra      gli      ex coniugi,      un      affievolimento importante dei legami stessi. 
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